• Fernando Musella

Es necesario derogar la ley 26.160

La Ley Nacional Nº 26.160, sancionada el 1º de noviembre de 2006, declara la emergencia en materia de posesión y la propiedad de las tierras que (tradicionalmente) ocupan las comunidades indígenas originarias del país, cuya personería jurídica haya sido inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas u organismo provincial competente por el término de cuatro (4) años.


Este plazo ha sido prorrogado mediante las Leyes Nros 26.554, 26.894, 27.400 y el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 805/2021 que le da vigencia hasta el día 23 de noviembre de 2025.


Al prorrogarse la ley se mantienen sus efectos con un triple propósito. Por un lado, suspende las ejecuciones de sentencias, los actos procesales o administrativos cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras de las comunidades indígenas originarias del país con personería inscripta, siempre que la posesión sea actual, tradicional, pública y se encuentre –fehacientemente- acreditada.


Por otro lado, obliga al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) a realizar un relevamiento técnico, jurídico, catastral de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comunidades indígenas; y por el otro, crea un Fondo Especial para la asistencia de las comunidades indígenas reconocidas como tal, el cual se sustenta de las partidas dispuestas en los ejercicios presupuestarios anuales.


Este Fondo, destinado a cubrir los gatos que demande el relevamiento técnico de las tierras, las labores profesionales en causas judiciales y extrajudiciales y los programas de regularización dominial, es manejado (directamente) por el INAI, hoy a cargo de la Secretaria de Derechos Humanos de la Nación, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, pero durante muchos años estuvo bajo la tutela del Ministerio de Desarrollo Social.


Es decir. Concebida como esta, la Ley 26.160 carece de operatividad práctica porque viola las autonomías provinciales y sus funciones sirvieron -en su momento- para sostener sectores políticos vinculados a “supuestos” pueblos originarios. Arribo a esta conclusión porque esta ley fue impulsada por la ex Senadora Alicia kirchner quién a la postre fuere Ministro de Desarrollo Social, casualmente el organismo rector por muchos años del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI).


Esta “tragicómica” coincidencia le demandó al Estado Nacional la utilización de sumas siderales de dinero que al ser mal utilizadas, o utilizadas en política, no solucionó en nada la problemática dominial indígena; muy por el contrario, la agravo de tal manera que destruyó el dialogo construido entre los Gobiernos Nacional, Provincial, Municipal y los pueblos originarios, en razón de la discrecional aplicación de los recursos provenientes de ese Fondo Especial, lo cual violentó las autonomías de las Provincias que tutela el art. 121º de nuestra Constitución Nacional.


Personalmente considero que el Estado tiene un deber con aquellos pueblos que preexistieron a la consolidación de la Nación Argentina, pero eso no se soluciona con un catastro mal realizado, ni con el manejo discrecional de fondos por parte de sectores radicalizados con estrechos vínculos políticos al gobierno de los Kirchner.


Este fue el espíritu constitucional de la reforma de 1994, que introdujo el art. 75º Inc. 17 que dispone: “…Corresponde al Congreso: … (17): Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería Jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones…”.


Ese mismo sentido se expresó en el convenio OIT 169 del año 1989, aprobado por Ley Nº 24.071, donde el Estado Argentino se obliga a reconocer la tierra a los pueblos indígenas y se amparan sus reclamos como pueblos originarios con carácter de sujetos de derecho, siempre que cumplan ese requisito, sea viable y no violente los ordenamientos locales.


Pese a ello, la Ley 26.160, adaptada a conveniencias políticas y cuya aplicación práctica resulta caótica, viola las autonomías provinciales, apartando a las provincias de la participación que les corresponde en el tema, a pesar de que los derechos y la política indígena constituyen una facultad concurrente entre la Nación y las provincias.


Arribo a esta conclusión porque, al otorgarle al INAI facultades como la de registrar o la de convalidar (institucionalmente) derechos de propiedad (que son tutelados por los Gobiernos de las Provincias porque no constituyen materia delegada), o de permitirle la utilización de aportes mediante Fondos Federales que surgen de ejercicios presupuestarios; se vulneran derechos no delegados, atribuyéndoselos de manera unilateral a un organismo público que durante años y sin verificar los sistemas procedimentales de cada jurisdicción, no solo otorgó reconocimientos a pueblos originarios sino también los dotó de fondos sin siquiera advertir cual era el procedimiento para hacerlo, lo cual creó una situación imprecisa que hoy resulta conflictiva e insegura, tanto para los indígenas como para el resto de la población.


En función de ello y teniendo en cuenta que los indígenas y quienes componen los pueblos originarios son ante todo argentinos y se rigen por el derecho ordinario de este país y de cada provincia como cualquier otro ciudadano común, considero necesario que se debe derogar esta ley, porque en un estado de derecho inserto en un contexto mundial globalizado que privilegia la igualdad de derechos, no podemos contar con una ley que otorgue atribuciones unilaterales a favor de un organismo del Estado por encima del derecho de los Gobiernos de Provincia sobre el cumplimiento de sentencias judiciales y que ha permitido y justificado verdaderas resistencias sediciosas al cumplimiento de resoluciones emanadas de los jueces con competencia ordinaria, tal como sucede, actualmente, en la Patagonia Argentina.


Es inadmisible contar con una ley que ha provocado conflictos armados y muertes por enfrentamientos entre ciudadanos de la República, mucho menos en un Estado donde –en teoría- se privilegia el “Federalismo”.


No podemos tener una estructura normativa que vulnere las autonomías provinciales y alimente ese “error” a que alguien, si es aborigen, o descendiente de aborigen, o dice serlo, tome una propiedad amparado en que se impida su desalojo, porque eso no contribuye al derecho ni a la paz, sino al conflicto.


Es indudable que la Ley 26.160 desvirtúa que los pueblos indígenas son ante todo pueblos de las provincias donde están ubicados y que cada Provincia tiene un pueblo, un territorio y un ordenamiento jurídico establecido en un marco Federal consagrado por la Constitución Nacional.


Esta ley contribuyó en cuestiones muy graves para la institucionalidad de nuestro país. Ejemplo de esto fueron los hechos generados a raíz de la situación de Santiago Maldonado, respecto de la reticencia de un juez que se negó a allanar un lugar que la comunidad Mapuche considera sagrado.


Esto nos obliga a pensar que en pleno siglo XXI es inconcebible que la cosmovisión indígena sea tan distinta que la del Código Civil y que en realidad más que de propiedad y posesión de tierras debería hablarse de un derecho a la protección de su vínculo espiritual, que no es precisamente la propiedad conceptualizada, ni la posesión regulada en el Código Civil, por no existir “animus domini”, debido a que no existe intención de someter la tierra al ejercicio de un derecho de propiedad.

En función de esto considero que es necesario arbitrar medios tendientes a derogar esta ley de manera urgente porque es evidente que el tema se va a intensificar sobre todo en épocas electorales, ya que muchos sectores políticos y otros comprendidos como tal, pretenden confundir, creando una falsa grieta que pone en sectores antagónicos a “pueblos originarios” y “ciudadanos comunes”, para destruir nuestra pertenencia de ser todos argentinos. Un claro ejemplo de esto se evidencia en la Resolución 484/22 (Parques Nacionales) que reconoce al Volcán Lanín como un sitio natural sagrado del Pueblo Mapuche.

Advierto claramente que esta gestión de gobierno ha profundizado las desigualdades, desvirtuando el rol del Estado y sus obligaciones respecto a las personas en situación de calle. El permitirse a un indígena un derecho mayor sobre la tierra por el solo hecho de esgrimir esa condición, vulnera los derechos de los que menos tienen, es decir, de los indigentes.


Resulta inaceptable tener una regulación legal para algunos habitantes y otro procedimiento para otros. Es injusto. Es un acto de inequidad gravísimo que un indígena se instale en un predio ajeno y quede a salvaguarda de ser desalojado porque la Ley 26.160 se lo permite.


Aun así, esta ley, lejos de ayudar a los pueblos aborígenes, aumenta la desconfianza y perjudica el diálogo, atentando contra los principios de integración e igualdad de derechos.


Observen con atención lo que ocurre en la Patagonia Argentina en donde en los últimos años la situación jurídica de los pueblos originarios como titulares de derechos colectivos creó una fuerte brecha entre la enunciación y la aplicación, tanto a nivel nacional como provincial, lo que demuestra que la interculturalidad, así como la proclamada operatividad de la cláusula constitucional consagrada en el art. 75º Inc. 17, distan de ser metas alcanzadas u objetivos de próxima realización, en la medida de que persistan normas jurídicas como la Ley 26.160, por ello considero que debe ser derogada o sustituida por otra que reafirme la integración en la igualdad de derechos y deberes.-


Dr. Fernando A. Musella

Abogado MF T96 F764



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